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Imaginemos esta situación: existen dos lotes colindantes. No existen mojones que señalen dónde empieza un lote y termina el siguiente. Sin embargo, los linderos están claramente determinados en las escrituras de cada lote. A es propietario de uno de los lotes y B, del otro.
A empieza a construir una casa en su propio lote, pero termina construyendo parte de la casa en una pequeña parte del lote de B. B se entera varios meses después de que la obra ha sido terminada, por lo que reclama a A.
¿Qué ocurre, según la ley colombiana?
De acuerdo con la ley, B adquiere derechos de dominio o propiedad sobre cualquier construcción que se levante en un terreno de su propiedad. Esto en virtud de la accesión, como modo de adquirir el derecho de propiedad. El artículo 713 del Código Civil define a la accesión como un modo de adquirir, por el cual el propietario de una cosa pasa a serlo de lo que produce o de lo que se junta a dicha cosa. En consecuencia, la parte de la mejora construida en el lote de A, será de propiedad de A y la parte de la mejora construida en el lote de B, será de propiedad de B.
Sin embargo, si la casa, mejora o edificación es indivisible, A pasará automáticamente a ejercer derechos de posesión sobre el pedazo del terreno en el que construyó y sobre la mejora que construyó.
¿Qué puede hacer B para recuperar el pedazo de terreno ocupado?
La respuesta a esta pregunta se encuentra en el artículo 739 del Código Civil y depende de si la construcción fue autorizada o no y de si hubo buena o mala fe por parte de quien construyó.
La construcción se entiende autorizada, cuando se ha edificado “a ciencia y paciencia” del propietario del terreno invadido. No es necesario, entonces, que haya una autorización expresa para que se adelante la construcción, sino un conocimiento de la misma por parte del dueño del terreno y su inacción mientras se adelanta la construcción.
Quien construyó actúa de buena fe cuando cree que lo hizo en su propio terreno o cuando cree que la construcción en terreno ajeno es solicitada o consentida por el propietario de dicho terreno. Por el contrario, actúa de mala fe, cuando decide construir en un terreno ajeno, sin el conocimiento del dueño del terreno o en contra de la voluntad del dueño del terreno.
1. Si la construcción extralimitada fue consentida por el dueño del terreno: En este caso, el dueño del terreno solo puede recuperarlo si paga al constructor el valor de la mejora construida.
2. Si la construcción extralimitada no fue consentida por el dueño del terreno: El dueño del terreno podrá optar entre: Obligar a quien construyó a que le compre la parte invadida, así como indemnizarle los perjuicios causados o hacer suya la edificación, pero deberá pagar a quien construyó las indemnizaciones previstas para los poseedores de buena o mala fe, según las reglas previstas en los artículos 961 a 971 del Código Civil.
El derecho de retención en cabeza del poseedor
Como explicamos, quien construye una parte de una edificación en un lote ajeno adquiere la calidad de poseedor sobre el pedazo del lote en que construyó y sobre la mejora. Como poseedor, tiene derecho a retener el bien hasta que se le pague el valor de las expensas y mejoras, según lo dispone el artículo 970 del Código Civil.
¿Qué acciones puede emprender el propietario del lote invadido?
Si existen dudas o discusiones sobre los linderos del bien inmueble, es posible iniciar un proceso de deslinde y amojonamiento. Sin embargo, para que este pueda continuarse, será necesario que el propietario del lote haga el pago del valor de la mejora o de las expensas y mejoras que correspondan. Así lo dispone el artículo 405 del Código General del Proceso que no hace otra cosa que ratificar el derecho de retención ya explicado.
Si, por el contrario, no hay dudas sobre la ubicación de los linderos, el propietario del lote invadido podrá iniciar una acción reivindicatoria de dominio, pero antes de recuperar su terreno, deberá pagar el valor de la mejora o de las expensas y mejoras que correspondan. También, podrá iniciar una acción para obligar al constructor no autorizado a que compre el pedazo invadido del terreno y le indemnice los perjuicios.
Quien construyó en el terreno ajeno, en principio, no tiene acción contra el propietario del terreno. La ley colombiana no le otorga derecho a obligar al propietario del lote a venderle la porción invadida.
Tampoco, le da acción para exigir el pago del valor de la mejora construida. Estas posibilidades solo surgen cuando el propietario del lote invadido inicia acciones. Así lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 3 de marzo de 2015[1]. A juicio de la Corte, para quien hizo la construcción, la ley no otorgó ninguna acción que le permitiera obtener para sí el pago de la mejora u obligar al propietario a que le vendiera el terreno. Sin embargo, también aclaró que si el propietario del terreno recupera, de hecho, la posesión de la edificación o parte de la misma, podrá, entonces, quien construyó demandar el pago del valor de las mejoras o expensas, según corresponda.
En nuestra opinión, la solución otorgada por el derecho colombiano es muy poco apropiada y puede llegar a ser perjudicial para todas las partes involucradas. Imagínese el caso de una construcción indivisible que invade una pequeña parte de un terreno ajeno. Es posible que la parte del terreno ajeno valga muy poco en comparación con la edificación. Sin embargo, si el propietario del terreno lo desea, puede lograr la demolición de la edificación si paga el valor de la mejora o de las expensas construidas en su lote.
Por esto, hemos revisado la solución que ha dado la jurisprudencia española en este tipo de casos. Si bien es difícil que una solución similar se adopte en un fallo de un juez colombiano, consideramos que las partes, de mutuo acuerdo, pueden adoptar dicha solución, por ser la más razonable, justa y equitativa, en este tipo de casos.
La accesión invertida: Solución del problema en la jurisprudencia española
La accesión invertida se presenta cuando existe una edificación en el suelo que en parte pertenece al constructor y en parte al propietario del terreno colindante. Cuando se determina que lo principal es lo edificado y no el suelo, este cede ante lo edificado, por lo que el propietario de lo edificado adquiere el derecho al suelo. Esta solución, como se explicó, no es posible en el derecho colombiano, porque siempre se considera que el propietario del terreno adquiere todo lo que se construya en él[2].
Esta solución ha sido construida por la jurisprudencia española y se fundamenta en que resulta mucho menos gravoso permitir que quien construyó se quede con el terreno, previo pago de su valor y de las indemnizaciones a que haya lugar, en lugar de permitir que el propietario del terreno, de un valor inferior al conjunto, insista en la demolición, lo que resultaría mucho más gravoso.
Para que se pueda presentar la acción invertida, se requiere el cumplimiento de estos requisitos:
-Buena fe de quien construyó.
- Quien la pretende debe ser el propietario de lo edificado.
- Que el edificio sea construido en suelo que en parte es del edificante y en parte ajeno. No es aplicable cuando la totalidad de la construcción se hace en suelo ajeno.
- Que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible.
- Que el edificio unido al suelo tenga una mayor importancia y valor que el suelo invadido.
Si estos requisitos se cumplen, quien construyó tiene derecho a adquirir el suelo invadido, pero deberá, además, pagar una indemnización por los perjuicios que se llegaran a probar.
Conclusiones
La acción invertida, en nuestro concepto, es una solución razonable y justa para los involucrados en este tipo de conflictos. En Colombia, la ley establece una solución diferente. Sin embargo, nada impide que las partes puedan llegar a un acuerdo que replique esta solución, establecida por la jurisprudencia española.
[1] Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia, 3 de marzo de 2015, radicación: 63001-31-10-004-2005-00011-01, Magistrado Ponente: Álvaro Fernando García Restrepo.
[2] Toda la información sobre la accesión invertida en el derecho español ha sido tomada de guiasjuridicas.es. El artículo citado se encuentra disponible aquí.
