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En esta entrada, revisaremos en qué casos una grabación de audio o video de una conversación privada, realizada por un particular, sin orden judicial, y no autorizada por alguna de las personas que aparece en la grabación puede ser utilizada como prueba en un proceso judicial.
Para esto, definiremos los conceptos de prueba ilegal y prueba inconstitucional, y los alcances del derecho fundamental a la intimidad.
El debido proceso y las pruebas ilegales e inconstitucionales
El inciso final del artículo 29 de la Constitución Política dispone que es nula, de pleno derecho, toda prueba obtenida con violación del debido proceso. Además, el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal dispone que toda prueba obtenida en violación de las garantías fundamentales será nula. El artículo 15 de la Constitución Política dispone que todas las formas de comunicación privada son inviolables.
La Corte Constitucional[1] ha señalado que el operador judicial incurre en una vía de hecho, por defecto fáctico, cuando somete a valoración probatoria un elemento probatorio ilegal o inconstitucional.
La prueba ilegal es definida por la Corte Constitucional como aquella que es recaudada, practicada y valorada en contra de las normas propias de cada juicio. Por ejemplo, es ilegal una prueba obtenida sin la orden judicial previa o el control de legalidad posterior, cuando la ley así lo requiere. Si el juez constata que una prueba se obtuvo sin seguimiento de las normas sobre las técnicas de indagación e investigación de la prueba, el juez debe excluirla por ilegal.
La prueba inconstitucional es definida como aquella que se obtiene con desconocimiento de los preceptos constitucionales y mediante la vulneración de los derechos fundamentales.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha aclarado que no toda irregularidad procesal en el recaudo, práctica y valoración de una prueba implica, necesariamente, la violación del debido proceso. Los errores insignificantes o inofensivos no tienen la entidad, como para implicar la exclusión de una prueba. Debe verificarse, entonces, una verdadera afectación al debido proceso y a los derechos fundamentales, para proceder a excluir una prueba por ilegal o inconstitucional.
Grabaciones obtenidas sin la autorización de quienes aparecen en ellas
Para analizar la admisibilidad como pruebas de las grabaciones obtenidas sin autorización, es necesario referirnos al derecho a la intimidad.
El derecho a la intimidad
El derecho a la intimidad se encuentra consagrado en el artículo 15 constitucional. Se trata de un derecho fundamental que garantiza el especio personal. La intimidad solo puede ser penetrada cuando media autorización del titular o por orden de autoridad competente, dictada con sujeción a la Constitución y a la ley.
La Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la intimidad implica una garantía que tienen todas las personas de no ser escuchadas ni vistas si no lo quieren y consienten. Este derecho impide que las conversaciones íntimas puedan ser grabadas, para ser divulgadas o utilizadas como pruebas en procesos judiciales, salvo que medie la expresa autorización de todos los que son grabados.
La nulidad de pleno derecho
Las grabaciones obtenidas sin autorización o consentimiento de todas las personas grabadas, sin que hayan sido ordenadas por la autoridad competente de acuerdo con la Constitución y la ley, son pruebas inconstitucionales y nulas de pleno derecho, que deben ser excluidas de todo tipo de proceso. La inconstitucionalidad de estas pruebas se presenta como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental a la intimidad.
Para la Corte Constitucional, la nulidad de pleno derecho implica la imposibilidad de la convalidación. Esta nulidad se fundamenta en un principio del Estado de derecho que impide al Estado sancionar un delito, con base en la comisión de otro delito.
La nulidad de pleno derecho de una prueba no implica la nulidad del proceso en el que se aduce. Además, la nulidad de la prueba debe ser declarada por el juez durante el proceso.
Sin embargo, si la prueba ilegal fue esencial en el proceso, es decir, si incidió, en forma determinante, en la decisión judicial, el juez constitucional puede decretar la nulidad de todo lo actuado, por existir una violación grave del debido proceso.
El juez debe verificar, en cada caso, si la prueba ilegal fue determinante para el fallo. Si esto es así, debe declararse la nulidad de todo lo actuado. Sin embargo, si la nulidad solo afecta a una prueba que no fue determinante para el fallo, no hay lugar a declarar la nulidad de todo el proceso. En otras palabras, si el fallo hubiese sido el mismo si se hubiese excluido, oportunamente, la prueba nula, entonces, no hay lugar a declarar la nulidad de todo lo actuado.
Excepción propuesta por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia
No obstante, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la víctima de un delito puede preconstituir prueba de dicho hecho punible, al grabar al delincuente mientras comete el delito, sin necesidad de obtener el consentimiento del delincuente ni autorización judicial previa. Para la Sala Penal, una grabación obtenida por la víctima de un delito, en estas circunstancias, es una prueba legal que puede ser introducida al juicio[2].
En otras palabras, una persona es víctima de un delito, puede grabar su propia voz al momento en que es sometida a la exigencia criminal.
Deben concurrir, entonces, tres requisitos: 1. Que se realice por la víctima de un delito o con su consentimiento. 2. Que capte el momento en que se comete el crimen. 3. Que tenga como finalidad preconstituir prueba del hecho punible[3].
La Sala Penal aclara que cuando la grabación es obtenida por la víctima, no es necesario el control de legalidad posterior previsto en los artículos 236 y 237 del Código de Procedimiento Penal, porque, a juicio de la Sala, este procedimiento solo es aplicable cuando la grabación es obtenida por la Policía Judicial.
La Sala Penal ha aclarado que lo prohibido es la grabación de terceros sin su autorización o la intercepción ilegal de medios de comunicación, como correo o líneas telefónicas. Pero si es la misma víctima la que se graba a sí misma y al delincuente cuando ocurren hechos punibles, esta grabación es legal.
[1] Corte Constitucional, sentencia T- 233 de 2007, 29 de marzo de 2007, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.
[2]Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, 13 de noviembre de 2014, radicación: 76636, Magistrado Ponente: Fernando Alberto Castro Caballero.
[3] Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, 11 de septiembre de 2013, radicación: 41790, Magistrado Ponente: María Del Rosario González Muñoz.
